공기업ㆍ준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우가 있다. 공사업체 입장에서는 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 아니면 계약에 근거한 권리행사인지 판단하기가 쉽지 않다. 이와 같이 불분명한 경우에는 불복방법(민사소송 또는 행정소송) 선택에 중대한 이해관계를 가지는 공사업체의 인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여 확정하여야 한다.

한국수력원자력 주식회사(이하, 한국수력원자력)는 원본과 다르게 기재된 시험성적서 4장을 제출한 회사를 상대로 입찰참가자격 제한처분을 하였다. 이에 회사가 입찰참가자격제한처분 취소청구를 한 사안에서 한국수력원자력은 한국수력원자력이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상 효력을 가지는 통지행위이지, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 주장하였다. 그 이유는 한국수력원자력의 계약규정 및 계약규정시행세칙을 처분의 근거규정으로 제시하였기 때문이었다.

한국수력원자력은 1) 입찰참가자격 제한 조치를 하기 전 회사에게 ‘처분사전통지서(청문절차통지)’라는 제목의 문서를 교부하고, 2) 제재 근거로 “계약규정 제26조 제1항, 계약규정 시행규칙 제97조 제1항 제8호 및 [별표 2]의 제10호 '나'목”을, 제재 기간을 ‘한수원 한정 6개월’로 각 기재하였으며, 3) 그 불복방법에 관하여는 “행정심판법 또는 행정소송법에 따라 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있다”라고 기재하였다.

이와 관련하여 대법원은 회사가 이러한 상황에서, 한국수력원자력의 위와 같은 통보에도 불구하고 입찰참가자격 제한 조치를 행정처분이 아니라 민사소송으로 다투어야 할 계약에 근거한 권리행사라고 인식하였을 것으로 기대하기는 어렵다고 하여, 한국수력원자력이 한 입찰참가자격 제한 조치는 계약에 근거한 권리행사가 아니라 공공기관운영법에 근거한 행정처분으로 봄이 타당하다고 하였다(대법원 2019. 2. 14 선고 2016두33223 판결 [입찰참가자격제한처분취소]).

위 사안과 유사하게 공공기관이 자체 규정 또는 관리기준에 따라 특정 공사에 대하여 입찰참가자격 제한을 하는 경우가 간혹 있다. 행정소송의 경우 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하므로, 입찰참가자격 제한 조치의 성격을 검토하여 이에 따른 적절한 대응책을 찾아야 할 것이다.