행정소송법에서는 영업정지 처분 또는 부정당업자 입찰참가자격 제한 처분과 같은 행정처분에 대해 취소소송을 제기하기 위한 제소기간을 규정하고 있다.

취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다(행정소송법 제20조).

다만, 제소기간과는 별개로 실무상 영업정지처분의 효과가 도과하거나 부정당업자 입찰참가자격 제한처분의 기간이 도과된 경우에 이를 취소할 수 있는지 문제되는 경우가 있다. 가령, 영업정지 처분을 받은 업체가 행정소송을 제기하고 있는 도중에 집행정지 등이 이루어지지 아니하여 제재기간이 도과된 경우 또는 입찰참가자격제한처분을 받은 업체가 행정소송 등을 제기하는 방법으로 제재를 다투지 않아서 제재기간이 도과되었는데 그 후 부정당행위를 하여 가중된 부정당제재를 받게 될 위험에 처하는 경우 등의 사안에서 이미 기간이 도과된 행정처분에 대하여 다툴 실익이 있는지가 문제된다.

이에 대하여 과거 대법원은 행정처분이 법령이나 처분 자체에 의해 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 효력이 상실되므로 그 기간 경과 후에는 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다고 보았다. 그러나 대법원은 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결을 통해 “제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우 제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로 되어 있다고 하더라도 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 이들이 그 규칙에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민으로서는 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없다. 따라서 그러한 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로, 상대방에게는 선행처분의 취소소송을 통해 그 불이익을 제거할 필요가 있다”라고 하여 제재기간이 도과하였더라도 해당 처분으로 인하여 향후 가중된 제재적 행정처분을 받게 될 위험에 놓인다면 제재기간이 도과한 행정처분도 취소소송의 대상이 된다고 입장을 변경했다.

한국전력공사를 포함한 대부분의 공공기관에서 부과하는 영업정지처분, 입찰참가자격제한처분 등은 처분을 받은 횟수에 따라 가중 처벌하는 규정을 두고 있다. 따라서, 위와 같이 변경된 현행 대법원 판례의 태도에 따를 때, 처분의 당사자로서는 당초 제재적 행정처분의 제재기간이 만료되었다고 하더라도, 필요한 경우 제재기간이 만료된 행정처분의 위법성을 다툴 수 있고, 이 경우 반드시 행정소송법 제20조에 따른 제소기간을 별도로 확인하여야만 할 것이다.

법무법인(유한) 주원 김민승 변호사